De la tentativa inidónea

 

      Contemplado en el artículo 80 del Código Penal, existe tentativa cuando  “con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.”

      La estructuración de la tentativa (inacabada) contempla la exigencia de dos (02) elementos característicos, los cuales son:

– El comienzo de la ejecución de la acción delictual

– La falta de realización de todo lo necesario para consumar efectivamente el delito, todo esto, por causas independientes a la voluntad del perpetrador.

            Señala la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el 02-08-2006, en la causa 1P01-P-2005-006950:

            “…omissis… Como se sabe el delito se castiga no solamente cuando se consuma, sino también cuando queda en grado de tentativa (inacabada) o en grado de frustración (tentativa acabada).  (…)

1.- Es menester que el agente tenga la intención de perpetrar un delito.

2.- Es menester que el agente con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar un delito, comience la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito.

3.- Es menester que el agente no haya hecho todo lo indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad (elemento muy importante por cuanto constituye la nota diferencial con el delito frustrado).

      De esta manera, resulta necesario atender a la determinación del momento en que empieza la ejecución del tipo. Al respecto, Mir Puig postula las siguientes teorías:

1. Teoría objetivo-formal: A través de la cual se expresa que es necesario que la realización del comportamiento exigido en el verbo rector del tipo sea un acto ejecutivo, como lo sería apropiarse violentamente, matar, yacer, entre otros.

      Un claro ejemplo de esto, sería el homicidio, en ese sentido, se inicia su ejecución en el momento en que “se empieza a matar”. Pero ¿cuándo se empezaría a matar? Cuando el proyectil percutido impacta contra el cuerpo o cuando lesiona los órganos vitales contenidos en el cuerpo.

      Por lo que se puede observar una indeterminación sobre la base del comienzo de la ejecución del tipo (homicidio)

2. Teoría objetivo-material: En la cual, el autor del delito en la realización del acto ejecutivo pone en peligro la incolumidad del bien jurídico, sin embargo, no se refiere esta postura a un peligro general, sino un peligro concreto.

      Opuesto a lo anterior, se denota la existencia de posturas subjetivas sobre la tentativa (inacabada), las cuales reconocen la necesidad de la exteriorización de los actos constitutivos del hecho punible, y hacen consideraciones relativas a la actitud interna del autor, es decir, su voluntad contraria a derecho, así como su peligrosidad.

1. Teoría subjetiva extrema: Expresa que, el inicio de la ejecución por parte del autor de delito, radica en el momento en que la intención antijurídica del mismo se reconoce a través de cualquier actividad realizada por aquél.
2. Teoría dolus ex-re: En la que de la propia actuación del autor, se evidencia el desprendimiento de la intención de perpetrar un delito concreto. O en su defecto, aunque no esté orientada a la perpetración de un delito concreto, su intención se manifiesta como firme, irrevocable e invariable.

      De manera que, con estas posturas subjetivas, se podría privar de la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos; y solo surte relevancia el denominado “plan del autor.”

      No obstante, existe una postura mixta o ecléctica, la cual acertadamente se desarrolla de la siguiente manera:

Teoría objetivo-individual: Combinando así el plan del autor, con la ejecución de la voluntad criminal, compartido por el finalismo Welzeliano.

      La tentativa comienza con la actividad con la cual el autor, mediante su plan delictivo, entra en relación inmediata con la realización del tipo penal

      Podemos evidenciar en la jurisprudencia, que ha sido compartida esta postura, así en la sentencia 359 de la Sala de Casación Penal del 17 de julio de 2002, la misma  dentro de otras cosas, señala lo siguiente “(…) aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal (…)”

      Se comparte esta postura, toda vez que si nos enfocamos estrictamente en la postura objetiva, este por sí solo no revela el fin perseguido por el autor, el cual es un elemento necesario en la tentativa. En el sentido que, no es lo mismo sacar un arma y apuntar a una persona para dispararle de manera inmediata, que tan solo para intimidarle, toda vez que el plan del autor varía.

      Asimismo, para la estructuración del tipo objetivo en lo que respecta a la tentativa (inacabada) es elemental que el autor no haga todo lo necesario para materializar el delito, todo esto, por causas independientes de su voluntad. En ese sentido, conociendo ex ante el plan del autor, y aun de éste dependa detener o continuar en los actos ejecutivos, si sigue en sus manos, según su plan, aun se encontrará en fase de tentativa, porque todavía no habrá acabado con todo lo necesario para la referida consumación.

      Por otra parte, la referida falta de realización de todo lo necesario para materializar el tipo debe responder, únicamente a causas ajenas a la voluntad del autor. Ya que, si la suspensión de la continuidad de la ejecución del hecho obedece a la voluntad del autor, nos encontraríamos ante un supuesto de lo que se denomina “desistimiento de la tentativa.”

De la tentativa inidónea

      En la doctrina existe planteado un debate mayormente ubicado en España acerca de la tentativa inidónea. Existe un sector de la doctrina encabezado por Cerezo Mir que maneja un concepto distinto al usual.

      La postura usual considera inidónea aquella tentativa que ex post evidencia su incapacidad desde el inicio de llegar a consumarse efectivamente, bien sea porque existe idoneidad en los medios, o por la inexistencia o ausencia de objeto, o bien por la inidoneidad del autor.

      Para el otro sector (menor) de la doctrina Española, la tentativa inidónea aparece como tal ex ante de la posición del autor. A título ilustrativo, imaginemos a aquel que dispara sobre la cama en que cree que está durmiendo su enemigo, cuando en realidad nadie yace allí, y sólo hay un bulto que se asemeja a la figura humana. Para la postura dominante, sería un caso de tentativa inidónea por ausencia del objeto (Y para quienes hacen la distinción entre inidoneidad absoluta y relativa, este sería un caso de inidoneidad absoluta, la cual abordaremos posteriormente) No obstante, para ese sector minoritario de la doctrina española, este sería un ejemplo de tentativa idónea, toda vez que ex ante la falta de objeto era excesivamente improbable, es decir, no era objetivamente cognoscible; de manera que percibimos la yuxtaposición de la “tentativa idónea” respecto de la “tentativa peligrosa ex ante”.

      La inexistencia o la ausencia del objeto, no era cognoscible ex ante, o aparece ex ante como absolutamente improbable (Ej. La persona contra la que se dispara había muerto segundos antes de un infarto) aunque ningún bien jurídico haya corrido peligro, la acción si era concretamente peligrosa; resultando de ello una tentativa idónea.

      Hablamos de esta, cuando observamos una conducta, apreciada desde una perspectiva ex-post, no satisface los elementos para lograr la efectiva consumación del hecho. Se caracteriza por la evaluación posterior de todas las circunstancias que conformaron el acto, porque desde el comienzo de la ejecución o durante ésta, yacía una imposibilidad objetiva de consumación.

Ejemplo.

            Un grupo de ladrones de arte se organizan a los efectos de ingresar al Museo Bolívar (Casa natal del Libertador) con el fin de apoderarse de los frescos que en dicho establecimiento se encuentran. En plena ejecución del plan delictivo, encontrándose los mismos dentro del referido museo, se percatan que no se encuentran los frescos sobre los que recaería la acción, toda vez que éstos fueron retirados para su mantenimiento mensual.

      Existen diversos criterios para castigar la tentativa inidónea paseándose desde la manifestación de la voluntad criminal, así como la peligrosidad del autor y el peligro del acto inidóneo para el bien jurídico tutelado, hasta una sencilla infracción del ordenamiento jurídico.

      Consideramos a través de la tentativa inidónea la representación de un peligro para el bien jurídico del que se trate, no obstante, es menester atender al carácter de la génesis de ese peligro, en otras palabras, si es ex ante o ex post.

      Para sancionar la tentativa inidónea, hay que atribuir un elemento el cual es la peligrosidad ex ante a la conducta. De esta manera, la tentativa inidónea, se castigaría únicamente cuando la conducta  se perciba como manifiestamente peligrosa, aunque ex post se verifique que malamente podría consumar delito la conducta en cuestión.

      Por otra parte, si la peligrosidad de la conducta se puede descartar absolutamente ex ante, en nada podría ser castigado, ya que objetivamente no representa algún peligro para el bien jurídico tutelado.

      En otro orden de ideas, existe otra manera de fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea, todo esto en virtud que, todo delito necesita de un desvalor de acción y un desvalor de resultado, traduciéndose en una lesión o peligro para un bien jurídico tutelado, como lo sería la infracción de una norma.

      De manera que, radica esto en la siguiente incógnita ¿cómo determinar el desvalor de resultado, cuando pareciera no tener resultado como lesión o peligro? Se determina a través de criterios estadísticos, estableciendo así una distinción entre la tentativa inidónea absoluta y la relativa.

      Entendemos por relativa a aquella tentativa que en otras circunstancias no habría sido inidónea, mientras que la absoluta es aquella la cual era incapaz de producir la consumación del caso concreto, sino que en otra circunstancia el resultado habría sido el mismo. Un ejemplo de esta sería –par excellence– la inexistencia del objeto, es decir, el acto de intentar matar un cadáver; asimismo  aquellos en el que el método empleado es completamente inadecuado en cualquier circunstancia.

      Así las cosas, una vez reproducido el hecho hacia el futuro a sabiendas de su resultado, si modificamos levemente las circunstancias de modo tiempo y lugar, se concluiría que el resultado determinado como típico, efectivamente pudo haberse producido, estaríamos entonces frente a una tentativa inidónea relativa, la cual es punible.

      En el caso opuesto, nos encontraríamos ante una situación de tentativa inidónea absoluta, cuando en caso alguno, variando las circunstancias levemente, se hubiese podido producir el resultado típico. De esta a su vez se desprende la tentativa inidónea irreal, a través de la cual ni por la mayor intensidad en la acción podría consumarse el delito; por ejemplo, matar a alguien con la mirada.

      Consideramos que no se equivoca la doctrina al abandonar esta distinción, ya que todo intento inidóneo seguirá siéndolo siempre que se den las circunstancias que lo configuran como inidóneo. Es decir, echar una cantidad insuficiente de veneno siempre será inidóneo cuando la víctima tenga la misma resistencia; y, para decir que el veneno podía matar, hay que variar las circunstancias del caso de tal modo que ya no se trataría de la misma clase de caso. Es decir, habría que  imaginar el empleo de más veneno, o un sujeto pasivo menos resistente, y en de ser necesaria su distinción no podríamos saber cuáles circunstancias modificar y cuáles mantener. “La conclusión será distinta si se examina la conducta “disparar con una pistola en lugar de “disparar con una pistola descargada”; o bien “disparar con una pistola cargada”, en lugar de “disparar con una pistola cargada a una distancia excesiva para su alcance”. Ya que realizando abstracción de todas las circunstancias determinadoras de la inodoneidad, toda tentativa se convertiría en idónea

      En ese sentido, podemos concluir que el carácter de peligrosidad ex ante de la conducta, es lo que da pie a la fundamentación de su castigo. Que el peligro estadístico no se vea acompañado de la capacidad de producir la consumación del caso concreto, es la única clase de peligro que concurre en la tentativa, pudiendo ser ésta, idónea o inidónea, porque ninguna podría permitir la consumación. Mal podría contraponerse la tentativa idónea y la inidónea, fundamentándose en la veracidad del peligro, oponiendo el peligro del caso concreto a uno puramente estadístico.

      En otras palabras, la imposibilidad de lesión en la tentativa en un caso concreto, no descarta la posibilidad de su contribución a la prevención de delitos. En ese sentido, la tentativa inidónea no engloba un peligro menos real que el de la tentativa idónea. Así pues, toda tentativa que, de haber sido correctos los datos que el autor materializaba en su ejecución, habría producido efectivamente la consumación del delito.